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梁慧星:民法典人格權編草案(二審稿)評論(一)

(北京航空航天大學法學院2019年5月28日講座錄音整理稿)

 

中國社科院學部委員 梁慧星

 

【內容提要】

773條本編的性質爲人格權侵權責任法

774條本條是一句廢話

775條人格權不得放棄、轉讓、繼承絕無例外

776條不存在姓名、名稱、肖像許可使用合同

778條所謂雙重適用原則

780條關于停止侵害、排除妨害請求權

781條起草人憑空設計的、不切實際的標准

781條之一新聞報道等使用他人姓名、肖像不存在合理性問題

782條關于相當性

第783條、784條785條自衛權”是美國法特有的憲法權利

787條、第788條、第789條下位法規定不宜提升爲基本法

790條關于性騷擾

805條關于新聞報道侵權和輿論監督侵權

806條:使本不確定的“合理審查義務”更寂cy于確定

結束語:建議斷然刪除人格權編

 

 

【講座稿本文】

謝謝同志們!我好多年沒有到北航來了,今天很高興。今天講民法典分則人格權編草案二審稿。我大概講兩個小時或者稍多。我講的時候有個助手幫助翻頁,我講哪一個條文,大家看一下這個條文講座中間不休息,大家有事可以自由進出。

 

下面开始评论人格權編草案(二審稿)的条文。有些條文我在別處講過,這裏就省略或者簡單地提到。大部分條文我在別處沒有講過,在這裏詳細地講。

 

一、773條本編的性質爲人格權侵權責任法

 

773條規定:“本編调整因人格權产生的民事关系”。这一条爲什么不写调整人格權關系呢?因爲,人格權是人對自身的權利,不是人與人之间关系上的權利,根本就沒有人格權關系。順便說到,《瑞士民法典》制定的時候第29條規定人格關系受法律保護。遭到學界猛烈抨擊。後來修改把“關系”兩個字刪掉了,變成人格受法律保護我們說人格權受法律保護是同樣的意思。

 

《民法總則》第2條規定民法調整人身關系和財産關系。教科書講這裏的時候,一定要指出這裏的人身關系是指婚姻家庭關系,亦即身份關系。人身權包括身份權和人格權。身份權是身份關系上的權利;人格權是人對自身的權利,它不是任何關系上的權利。所以說,我們《民法總則》第2條,不錯誤地理解有所謂人格權關系。現在773條規定本編調整的範圍是人格權所發生的關系,當然是侵權責任關系。侵權責任關系屬于債權債務關系。

 

20184月在廣東珠海舉行的、王利明教授與王泽鉴先生的高峰對话”,王澤鑒先生明確指出,人格權編草案實際是人格權侵權責任編建議刪除人格權編、規定人格權侵權责任的內容並入侵權責任編。王澤鑒先生的建議是完全正確的!

 

二、774條本條是一句廢話

 

774條規定,民事主體的人格權受法律保護,任何組織或者個人不得侵害。這句話好像在哪裏見過《民法總則》第3条規定,民事主體的人身權利、財産權利以及其他合法權益受法律保護,任何組織或者個人不得侵犯。大家看差別在哪裏呢?我們的民法典編纂不是说提取公因式嗎?关于民事權利的保护,物權怎么保护,債權怎么保护,知识产權怎么保护,人格權怎么保护等等,已經采用提取公因式的方法作爲最大公约数从各編提取出來,規定在《民法總則》民法典的總則編有了《民法總則》第3条,现在的第774條就成了一句廢話。假設它不是廢話则民法典的各分则編,以及民法典之外的民商事特别法,凡涉及各種民事權利都應当規定同样的条文。如《物權》在規定物權定义、所有權定义、抵押權定义、质權定义的條文中,應当規定“某某權利受法律保護,任何組織或者個人不得侵害”但是,物權編、合同編、继承編等会做这样的規定嗎?民法典之外的民商事特别法会做这样的規定嗎?因此,應当肯定,774條是十足的廢話

 

三、775條人格權不得放棄、轉讓、繼承絕無例外

 

775條我在此前的講座中講過,它的第一句是正確的。人格權不得放棄、不得轉讓、不得继承,是人格權的本质特征所决定的。人格權是人對自身的權利,因此屬于專屬性的權利,而專屬性的權利不得轉讓。人格權因出生當然享有,死亡而當然消滅因此人格權不發生繼承問題。而別的專屬權利雖然不能转让,但是可以繼承,因爲主體消滅,權利並不消滅如人寿保险的保险金請求權、人身损害赔偿請求權,雖然不得轉讓可以繼承除人格權之外的民事權利,包括其他专属性權利,權利人可以放棄權利例如繼承權,不能转让,但可以放棄。唯有人格權不僅不得轉讓不得繼承,不得放棄

 

請注意,第775條第二句“但是法律另有規定除外”是錯誤的。你能找到規定人格權可以轉讓繼承、放棄的法律嗎?肯定找不到。因爲人格權是主體對自身的權利,主體不能分離,屬于專屬性的權利,没法轉讓。生命、身體、健康這些權利不用說了,即使姓名、肖像權、名誉權也不能轉讓。人格權因權利人死亡当然消滅,因此不得繼承,这也不用说。可不可以放棄呢?人格權别的權利不,它是一種客觀存在,不受權利人的意思支配。假如人格權可以受權利人的意思支配的话,开个玩笑,秦始皇今天还可能聽講座。人格權不受權利人的意思支配的是一種客觀存在因此也不能放棄。

 

所謂放棄”,權利主體以自己的意思表示消滅權利的单方法律行爲。《继承法》規定繼承開始後到遺産分之前,继承人可以放棄继承權。继承人只要作出放棄继承的意思表示就行了。放棄物權更简单,把你的手机往垃圾箱里丢绢^艞壛恕F车不要了,开到堆放废旧汽车的地方转身就走。債權放棄,你對債務人说我不要了,你的債權就消滅了。人格權怎么放棄?怎么放棄自己的身体權呢?怎么放棄自己的健康呢?怎么放棄自己的隐私、名誉、姓名肖像權呢?只要主體存在人格權就存在,没法放棄。

 

生命可不可以放棄?有人说實行安樂死不就是生命權的放棄實際上,所謂安樂死,是实施安樂死的医生剥夺患者生命的事實行爲前面谈到生命權不受權利人意思的支配,因此生命權不能放棄。导致生命權消滅的是他杀、自杀等事實行爲,此外还有交通事故、空难、地震等法律事實(事件)造成生命權消滅。是實行安樂死的医生注射致命毒剂的事實行爲使患者的生命消滅不是患者预先簽署的自愿接受安樂死的同意书(意思表示)使自己的生命消滅!患者自愿接受安樂死的同意书的法律意义,是使醫生剝奪他人生命本屬于犯罪事實行爲合法化(除罪化)说安樂死是生命權的放棄,是對安樂死的误解。

 

可見,第775條第一句規定人格權不得放棄、轉讓、继承正確的;第二句法律另有規定的除外”,是绝對错误的之所以没有規定人格權可以轉讓、繼承、放棄的法律人格權的本质和特殊性使然

 

776條不存在姓名、名稱、肖像許可使用合同

 

776條規定民事主體可以許可他人使用姓名、名称、肖像。這是最似是而實非條文。咋一看好像有道理仔細研究不難發現一個天大的錯誤。

 

什麽叫姓名?人的姓名與动植物的名称,並无实质区别,是一種区别技术。人类采用命名这種區別技術,区别客观事物,也同样用命名的方法区别人类自身。人类区别自身,还采用編号的方法。过去一個母亲生好多孩子,就采用編号的方法区别,叫老大老二老三老四。家庭内部用編号就可以区分。在一個村子里就需要在編号前面加上姓氏,如张家老大、李家老四、王家老五但學校、軍隊、機關、企事業單位,就必須使用姓名。編号僅僅用于家庭內部和監獄。

 

既然姓名是這樣一區別技術,則姓名的功能主要是供別人使用。姓名權就和别的權利不。别的權利是供權利人自己使用的。姓名是供别人使用的,即供别人用于区别、指名道姓。其次,姓名也可以由權利人自己使用,但自己使用自己的姓名,是出于不得已而爲之。别的權利,權利人想使用就使用,想使用就不使用。《民法總則》第130条規定,民事主體按照自己的意思依法行使權利。其他民事權利,物權、債權、知识产權、继承權等等,都是完全按照權利人自己的意思行使你的房屋,想使用就搬進去住,不想使用就讓房屋空著。你的汽車,想使用就開,不想使用就閑置在車庫。但姓名不同權利人使用自己的姓名是被迫的、不得已的、非使用不可!你不使用姓名就上不了學、參不了軍、進不了單位、買不了飛機票、辦不了銀行卡、坐不了高鐵,甚至住不了賓館。所以說,自己使用姓名是不得已的,實際上也是爲了别人使用、對自己“驗明正身”

 

當年德國制定民法典的時候第一草案总则編起草人格布哈特Gebhart,以及亲属編起草人普朗克Planck都不赞成規定姓名權,认爲將姓名規定爲一種權利是沒有道理的迄今好多国家的民法典没有規定姓名權理由正在于,姓名是供別人使用的、自己使用是不得已的。

 

下面講肖像。在人類曆史進程中,姓名在前,肖像在后。人们什么时候才认识到肖像、肖像權呢?王泽鉴先生的人格權法書說,是在發明了照相機和電影以後。肖像同樣也是區別人類自身的技術。在機場安检之时,我们递上身份證或者护照之后,安检员让我们的面部對着一個摄像頭,这就是通过我们的肖像來驗明正身。因爲身份證可以伪造,姓名可以随便改动需要加上肖像才能識別。如果姓名加肖像識別還不夠就再加指紋。所以說,肖像也是供別人使用的,自己使用自己的肖像(刷臉)是不得已的

 

由于市場經濟的發展,商品廣告广泛运用,于是就产生了冒用、盗用他人姓名、肖像的侵權行爲。使用他人的姓名和肖像做商品廣告须获得權利人同意,已經成爲现代民法一项没有法律条文的法律原则。既然廠商未经權利人同意就使用其姓名肖像做商品廣告構成盗用姓名、肖像的侵權行爲似乎可以反向推論出,存在許可他人使用其姓名或者肖像的合同(法律行爲)!草案776條規定“民事主體可以許可他人使用其姓名、名称、肖像”,就是起草人这样推论出來的!

 

显而易见,本条規定,类似于知识产權法上的著作權许可使用、专利權许可使用商标權許可使用因此,咋看起來似乎有道理但是,告訴大家,社會生活中,並不存在姓名、肖像許可使用合同!在座的有哪一位教授,哪一位同學曾經过許可他人使用自己姓名或者肖像的合同?沒有!

 

现在市场经济条件下,不存在許可他人使用自己的姓名或者肖像這樣的合同。如果廠商請名人代言商品或者服務他們之間簽訂的商品廣告代言合同起草人應当去問一下範冰冰、李冰冰、王力宏、陳寶國等名人,他們担任某種商品代言人,與廠商簽訂的是什么合同他們會告訴起草人,是“商品廣告代言合同”!

 

實際上,商品廣告代言合同並沒有許可使用姓名、許可使用肖像這樣的內容而是規定如何制作“廣告作品”,即視頻mtv廣告或者平面廣告的各種事项合同內容(條款)比我們想象的要複雜得多!合同規定,乙方的藝人按照約定工作時間到特定場所,按照甲方制定的方案進行表演甲方應提供化妝師、服装、饰品、方案、台詞、音乐及指導(導演);最終制作爲完視頻廣告或平面廣告如何使用。合同还規定,如果藝人需要乘坐交通工具甲方應当提供頭等艙機票;如需住宿甲方應当提供四星级以上賓館的豪華套間。如果代言商品甲方應当提前一定的時間將該商品藝人試用,提交該商品的生産許可證、質量合格證以及生产厂家的一應资质明(證照)合同爲什么要規定产品试用?因爲,如果藝人不试用就代言了,将來这个产品因缺陷造成消費者損害,代言人可能承擔連帶責任。合同还要規定代言费等內容,自不待言。

 

特別要注意的是,商品廣告代言合同內容根本不涉及所謂姓名許可使用或者肖像許可使用所謂姓名許可使用合同、肖像許可使用合同,是绝對不可能規定豪華套間頭等艙提供化妝師、服裝、飾品、表演方案、台詞以及商品試用等內容的!所以說,绝不能将商品廣告代言合同,混同于起草人想象出來的所謂姓名許可使用合同、肖像許可使用合同!

 

商品廣告代言合同的标的是什么?向消費者推荐特定商品或者服務事實行爲俗稱代言)。絕不是把你的肖像照片和簽名(姓名)往商品上一貼萬事大吉!而是要雙方共同制作完成約定的平面廣告或者視頻廣告。大家想想李冰冰代言洗發水李冰冰需要甩她那一發,甲方要求甩幾次她就必須甩幾次,直到甲方满意爲止。陈宝国邊走邊念“装房子,买家具,我只來居然之家”这句台词需要一直念到甲方满意爲止。他們實際是進行表演與他们在电视剧、电影制作中的表演行爲的差别,仅剧本长短、台词多少而已!最後商家使用的是廣告作品”,電視台播放的視頻廣告供平面媒體刊登平面廣告藝人姓名或肖像

 

至于条文所謂許可他人使用名称,同样可以一言以蔽之,是起草人凭空想象出來的!只要稍有企业登记管理法律法规方面的常识,即可知道,绝對不存在許可他人使用其名称的合同。因爲企业登记管理法规和实务,绝對不允许两个市场主體(公司企业、合伙企业、个体工商户)使用同一名称!甚而至于,两个市场主體的名称中某个关键词相同也不行,除非两个市场主體之间存在控股关系(例如总公司與分公司之间、同一总公司下属两个分公司之间)。

 

顺便指出,起草人規定所謂名称許可使用合同,也是出于對当今市场广泛存在的加盟店合同的误解。当今市场零售业风行的连锁店经营,分爲两種形式,其一是自营店方式,以“星巴克咖啡”爲典型。全球12000多家星巴克咖啡店,都是同一個总公司投资设立的自营店,各自营店的登记名称中都有同一关键词“星巴克”。而星巴克咖啡总店與各星巴克咖啡店之间不存在名称使用许可问题,自不待言。其二是加盟店方式,以“上岛咖啡”爲典型,在中国大陆的300多家上岛咖啡店,都是加盟店。总公司(上岛咖啡食品有限公司)與各加盟店之间不存在投资关系,而是一種合同關系。各加盟店名称與总店名称不同,各个加盟店的名称也互不相同。起草人只要在某次享用上岛咖啡时,看一眼墙上的营业执照,即可明白总店與加盟店之间不存在名称許可使用问题。

 

这里介绍一下加盟店合同。加盟店合同,是與传统经销合同显著区别的新型合同。传统经销合同與一般商品买卖合同无本质区别,经销商赚取商品进价與售价之间的差额,供應商對经销商不具有监督、管理、指导、业务培训等职能,也不能在货款之外向经销商收取额外的费用(如管理费、廣告费、品牌使用费)。加盟店合同的主要內容包括:申請加盟的店主自己筹集资金、租用店铺、自己办理工商登记手续设立加盟店;加盟店店面布置装潢必須按照总店的统一设计;招聘员工必須按照总店统一規定的条件,接受总店派员进行开业前的业务培训,並在开业后参加总店定期进行的业务培训;加盟店必須實行总店统一制定的规章制度和各项标准;加盟店必須从总店进货,完成进货计划,不得从其他渠道进货;从总店到达加盟店所在城市的运费由总店负担,所在城市市区内的运费由加盟店负担;合同簽訂时加盟店须向总店交纳規定的履约保證金(合同终止后可以退还),加盟店开业后须定期向总店交纳規定的管理费、廣告费和品牌使用费;加盟店招牌由总店设计制作,等等。

 

可見,加盟店合同,根本不存在所謂总店许可加盟店使用其名称的问题!起草人看见加盟店招牌上的“上岛咖啡”四字,便想当然地把招牌上的“上岛咖啡”当成(公司、企业、个体经营户、加盟店)的“名称”了!其实,招牌上的“上岛咖啡”只是所经营商品、服务的品牌。如前所述,“上岛咖啡食品有限公司”才是总店的名称,各加盟店绝不可能使用此名称,並且各加盟店的名称中不可能出现“上岛咖啡”这一关键词(因爲與总店无控股关系)。讲到这里,同志们對于说第776條是不了解社会生活的起草人闭门造车想出來的错误条文,还有什么疑问嗎?下面請看第778條 。