專題熱點 2019-07-15 專題熱點
2019
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梁慧星:民法典人格權編草案(二審稿)評論(二)

778條所謂雙重適用原則

 

關于第778條,我在过去已经详细地批判过了大家對于特別要注意“依照本編和其他法律的規定”這一句中的“和”字,這是關鍵。据此,本條規定了法律適用的雙重適用原則。按照王利明教授的解釋,法官裁判侵害人格權的侵權責任案件,必須先适用人格權編的某个條文判斷受害人應不應該受保護,加害人應不應該承擔責任緊接著再适用侵权责任編的某个條文,决定怎样保护受害人,加害人應當承擔什麽樣的侵權責任

 

大家是否注意到,在北航舉辦的海峽兩岸民商法前沿論壇上,台灣著名民法學者蘇永欽教授發言時曾一針見血地指出,人格編草案大多數條文都是不完全法條所谓不完全法條,是指未明確規定构成要件、法律效果的條文。草案中的條文只說應該承擔民事責任,至于承擔什麽樣的民事責任,以及民事責任的構成要件,都沒有規定不完全法條,不能成为裁判案件的依据,这是常识。有鉴于此,王利明教授發《論人格權編與侵權責任編的區分與銜接》一文,提出人格權編條文结合(衔接)侵权责任編條文裁判案件的雙重適用原則。

 

早些時候,我在川大講演時就指出,雙重適用在古今中外概无先例,沒有哪一個国家,哪一個法院,哪一個法官裁判案件是适用两个條文。大家看王澰Ob先生的《民法思維請求權基礎理論體系》一書,王先生講請求權基礎一個法律條文。他講到如果原告的請求權,有两个法律條文可以作为請求權基礎,原告必須(只能)選擇其中一個條文,作为本案請求權基础。請求權基礎是從原告角度講的,如果原告的訴求得到法院支持,法院就用原告起訴狀中作为本案請求權基础的那个條文,作爲裁判本案法律依據。假設原告起诉状提出两个法律條文作为請求權基礎,法庭必須通过释明权之行使,告知原告选择其一;如原告不作选择,法庭将驳回其起诉。所以說,請求權基礎只能是一個條文,裁判依據也只能是一個條文可稱爲單一適用原則

 

我今天讲简单一点。雙重適用對案件当事人、對案件判决结果,可能影響不大,因爲最终仍然是依据侵权责任法條文判决被告是否承担侵权责任、承担什么样的侵权责任。受影響最大的是人民法院!規定雙重適用,對人民法院的裁判实践和裁判秩序,是一場危險的考驗!因爲只有侵害人格權的侵權責任案件才收坧重使用而侵害知識産權、侵害繼承權、侵害財産權的侵權責任案件仍然是單一適用。至于违约责任案件,不用說仍然是單一適用。一個國家的法院适用法律,某一类案件雙重適用,其他的案件单一使用,这荒唐不荒唐可笑不可笑?

 

從法官來說,上午審理一個侵害人格權的侵權責任案件雙重適用,下午审理侵害知识产权的侵权责任案件马上改爲單一適用開前一個庭审理违约责任案件是單一適用,面一個庭審理侵害人格權的案件立即转换成雙重適用。我曾经说过,为什么要这样翻来覆去地折騰民事法官?为什么审理别的民事商事案件都是單一適用,偏偏审理侵害人格权的侵权案件要雙重適用?为什么审理侵害人格权的刑事案件卻又不雙重適用?简直匪夷所思!

 

雙重適用不僅折騰民事法官,也折騰民事律師。律師代理侵害人格權的侵權責任案件,需要兩個請求權基礎一個人格權編條文再加一個侵权责任編條文。代理別的民商事案件只需一個請求權基礎一個法律條文。一旦律师搞错了怎么办?例如在侵害人格权的侵权责任案件中律师只提了一個侵权责任編條文遺漏了人格權編的條文,怎么办呢?法院立案庭按照程序法的規定立案。只要有當事人(原告和被告)、有法律關系、有明確的訴求有法律依據,立案庭就予以立案案件交到审判庭,法官一看原告诉状缺少了人格權編條文,应当如何处理?是退回立案庭,還是開庭审理?如果退回立案庭,就要算立案庭的錯誤,立案庭同意嗎?如果開庭审理,是判決駁回起訴,還是判決原告敗訴,還是行使釋明權告知原告補充人格權編條文?經告知原告仍不予補充,怎麽處理?

 

如果审判庭沒有注意到本案应当雙重適用、诉状遺漏了人格權編條文,直接按照單一適用原則依据侵权责任法條文作出判决,理当构成法律适用錯誤,成为上诉的理由。二审应当如何处理?是否撤销原判、发回重审?发回重审,原审事实认定无误、判决结果公正,如何重审、审什么?如果重审只是补充了遗漏的人格權編條文、维持原审判决结果,此项判决究竟是原告胜诉還是被告胜诉?如果重审仍不补充人格權編條文、维持原判,再上诉到二审,二审法院如何处理?二审法院直接改判,只是补充遗漏條文,判决结果不变,是上诉人胜诉,還是被上诉人胜诉?

 

此外,雙重適用的案件判决拿到我國台灣、香港、澳門地區,以及日本、美國、歐洲國家的法院去申請執行人家的法院會怎麽看人家會不會笑掉大牙人家會不會以違反程序違反公共秩序爲由裁定不予執行。他們的法院裁定我們的判決不予執行,我們的法院也應照此辦理裁定他們的單一適用判決不予執行!這怎麽得了?一個雙重適用,给法院制造出意想不到的、难于处理的各种各样的难题!人民法院经过四十多年形成的民商事裁判实践、裁判秩序,會不會因此毁于一旦?               


最高法院從2015年開始到2016年一直都,未表態贊成設置人格權編。2017年下半年才表態贊成人格權編。王利明教授在他的文章当中说,“最高人民法院力挺人格權單獨成編”!显而易见,最高法院被人忽悠了!应当肯定,作为宪法授权的最高裁判机关,最高法院已经认识到雙重適用對于人民法院的巨大危险!最高法院绝對不可能接受所谓雙重適用!我们對此应有信心。


780條關于停止侵害、排除妨害請求權

 

780條規定停止侵害、排除妨害請求權傳統民法侵權行爲制度,沒有停止侵害、排除妨害請求權按照傳統民法,侵權責任主要是損害賠償加害人行爲造成損害,受害人向法院起訴,法院判決加害人向受害人支付疫P損害賠償金填補受害人所受損害傳統民法理論認爲民法的救濟手段就是損害賠償都是事後的賠償。但是後来社会的发展遇到了新的問題,我们不能眼睜睜的看著加害人實施侵權行爲而沒有予以阻止的手段?例如剽竊、盜版的著作或者損害他人名譽、隱私的影視作品正在制作中,或者剛剛制作完成,還沒有发布、上线或向市场销售這時我們可不可以請求法院下一個禁止令,禁止侵權作品銷售、發行或上映,從而侵權行爲沒有造成严重损害後果的时候就予以制止事實上,這種方式無論對受害人、整個社會還是對法院,都是最合理、最經濟的。

 

爲了解決這個問題,德國辦法,准用《德國民法典》物权編物上請求權中的停止侵害、排除妨害請求權。我國台湾地区通过民法修改民法總則18條第1款增加規定停止侵害、排除妨害請求權《民法通則》和《侵权责任法》都規定了停止侵害、排除妨害請求權如侵權責任法第15條規定停止侵害、排除妨碍、消除危险,是承担侵权责任的形式。同法第21條进一步規定,侵權行爲危及他人人身、財産安全的,受害人可以請求停止侵害、排除妨碍、消除危险。

 

可見,停止侵害、排除妨碍、消除危险請求權,是我國侵权责任法固有的责任形式和救济手段。现在的《民法總則》179條、侵权责任編草案二審稿)第946條均有明文規定。现在人格權編草案780條是一种重复規定沒有实质性意义因爲法院裁判的時候仍將直接适用侵权责任編846條,而不适用人格權編第780條

 

781條起草人凭空設计的、不切實際的标准

 

781條規定,“认定行爲人承担侵害除生命权、身体权、健康权以外的人格权的民事責任,可以考虑行爲人和受害人的职业、影響範圍、过错程度以及行为的目的、方式、後果等因素”。从條文的表述来看,本條起草人考慮得很細可以說是不厭其煩。請問,對于侵害姓名权、肖像权的案件,以及侵害名誉权、隐私权的案件,法院判決加害人停止侵害、排除妨碍、消除危险、賠禮道歉、恢複名譽、消除影響,如何考慮受害人和加害人的職業等因素?對于侵害这些人格权益造成受害人財産损失的案件法院判決加害人支付一笔財産损失賠償金,如何考虑加害人與受害人双方的职业等因素?對于侵害这些人身权益造成受害人严重精神损害的案件,法院判決加害人支付一笔精神损害賠償金,如何考虑加害人與受害人双方的职业等因素?

 

對于这样的侵权责任案件,现行法有沒有明確的規定?现行法当然有明確的規定。對于侵害名誉权,我们的《民法總則》179條規定加害人应消除影響、賠禮道歉以及承担精神损害賠償责任。关于精神损害賠償,在《侵權責任法》第22條现在的侵权责任編草案第960條,都有明確規定。對于侵害人格权益造成受害人財産损失的案件(包括盗用他人姓名、肖像做商品广告),现行《侵權責任法》第20條的規定,解決了德國人承認人格權具有財産價值、美國人發明商品化權解決的同一問題具有重大的理論和實踐意義。

 

《侵權責任法》第20條規定,侵害他人人身权益造成財産损失的,按照被侵权人因此受到的损失賠償;被侵权人的损失难以确定,侵权人因此获得利益的,按照其获得的利益賠償;侵权人因此获得的利益难以确定,被侵权人和侵权人就賠償数额协商不一致,向人民法院提起诉讼的,由人民法院根据實際情况确定賠償数额。经侵权责任法實施以来的实践检验证明,此项裁判规則是成功的,且极具可操作性!

 

人格權編第781條規定法官裁判案件可以考虑职业、影響範圍、过错程度,以及行为的目的、方式、後果等因素爲法官裁判案件規定了如此多的標准。这些因素好些是主观的、难于掌握的,要求法官将它们结合在一起加以考虑,不僅难于操作,简直使法官裁判案件比登天還难!更重要的是侵权责任編的規定直接冲突特別要指出,本條要求法官裁判案件考虑加害人與受害人双方的职业,以决定加害人是否承担责任、承担什么责任以及承担责任的轻重,不僅違反侵权责任法的原則、違反民法平等原則和公平原則,而且違反法律面前人人平等的宪法原則!可见,第781條是根本不懂得案件裁判的起草人憑空想出來的、可笑的、不切實際的、錯誤條文

 

781條之一新聞报道等使用他人姓名、肖像不存在合理性問題

 

781條之一規定,實施新聞报道、舆论监督等行为的,可以合理使用民事主体的姓名、名称、肖像、个人信息等。行爲人未合理使用的,应当依法承担民事責任。我在前面已經講到,姓名和肖像都是供他人使用的,用來辨別、區別特定的主體。權利人自己使用是不得已的,實際是爲了供他人使用、驗明正身亦即確定民事主體的同一性。確定民事主體的同一性非常重要現代社會可能存在各種恐怖活動的危險,單靠姓名不足以確定身份,這就需要加上肖像如果加上肖像還策唬那就還要加上指纹。

 

特別是新聞报道,如果不使用被報道人的姓名肖像,觀衆和讀者怎麽知道報道表揚了誰、批評了誰舆论监督就更不用说。舆论监督批评某一個人的时候,不指名道姓,僅大而化之地說某某人例如某某社科院民法專業的教授,社科院民法专业有好多教授,即使你再说他大致多大年纪,也達不到确定主体同一性的目的。而使用他的姓名如果再加上肖像,受衆一下就知道批評的是誰!北航請我做这个讲座,在朋友圈发了一個海報上面用了我的姓名還有一张照片,大家一下子就確認了報告人果然是社科院的梁慧星教授。可見,新聞報道、輿論監督使用被報道、被監督人的姓名肖像,既不存在许可的問題,也不存在合理不合理的問題。

 

即便一個新聞报道损害了被报道人的名誉权。導致被報道人名譽損害的,新聞報道的內容而不是使用了被報道人的姓名大家是否注意到最近法學家茶座》一篇批評我的文章,有朋友數過梁慧星這個姓名被使用了三十多次作者使用我的姓名,当然无須经我同意,一篇几千字的批评文章使用被批评對象的姓名三十多次,合理不合理呢?我要告訴大家,作者這樣使用並非不合理!如果他不用梁慧星這個名字,大家怎麽知道他批評的是呢?使用的次數多少也并不改变使用的性质。至于對我的批评是否正确,在于文章的内容、批评是否有理有据,與使用我的的姓名无关。质言之,姓名的主要职能就是供别人使用的,即使誹謗他人、誣告他人而使用他人的姓名,也不發生不合理的問題。誹謗、誣告行爲的違法性體現在所陳述的事實不真實,以及行爲人加害目的。

 

所以说,新聞报道、舆论监督以及學術批評、曆史研究、日常生活中等使用他人的姓名、肖像都是姓名、肖像的社會功能所在,存在合理不合理的問題。本條起草人用“合理性”来限定對他人姓名、肖像的使用,特別是限定新聞报道和舆论监督對被报道、被监督人姓名、肖像的使用,是完全錯誤的。本條就讲到这里,後面我還要专门讲新聞报道和舆论监督。


782條關于相當性

 

下面講第782條1款这一條文很有意思!782條1款規定,行爲人因侵害人格权依法承担消除影響、恢複名譽、賠禮道歉等民事責任的,应当與行为的具体方式和造成的影響範圍相當。大家特別注意條文中的“相當”一詞。

 

我在前面说,立法的技术水平不僅體現在條文的規範構成,即有沒有明確的适用範圍、构成要件和法律效果,還體現在法律概念的准確使用。同志們是否注意到,本條使用的“相當”一詞,相當性,前條使用的合理”,合理性。還有“正當”指正當性,“相應指相應性,等等,都是法律上常用的技術性概念均具有特定的法律意義及特定(既定)的使用場合例如,“合理(性)”用于限定“期限”,“正当(性)”用于判斷“理由”。这都是起码的法律常识。

 

法律上所謂“相當(性)”,特指存在數量或者程度差異的兩類事物相互之間所呈現的某種平衡關系。举一個例子,我們常說優質優價。質量有程度差異,價格有數量的差別。商品的質量優等與其較高的價格“相當”;商品質量低下,與其较低的價格相當。反過來,商品質量低下,其價格很高,或者商品質量優等價格卻很低,就叫不相當

 

可見,相當和不相當是兩種事物之間的一種平衡關系这种平衡關系(相對性)只在有數量差異或者程度差異的兩類事物之間,才可能存在例如,刑法上,犯罪行为與量刑之间,存在“相當”(性);民法上违约行为與违约损害賠償金之间,侵權行爲與侵权责任损害賠償金之间,都存在“相當”(性)。因爲犯罪行为有严重程度差別,量刑有轻重的差別,违约行为、侵權行爲有严重程度差別,违约损害賠償金、侵权损害賠償金有數量差別。

 

我们回过头来看本條1款規定行爲人因侵害人格权依法承担消除影響、恢複名譽、賠禮道歉等民事責任的,应当與行为的具体方式和造成的影響範圍相當。請特別注意,恢複名譽、賠禮道歉、消除影響,及行为的具体方式,有數量的差異或者程度的差別嗎?沒有!仅造成影響範圍”,大小程度的差別,也不可能與不具有數量和程度差別的恢複名譽、賠禮道歉、消除影響,构成相當性的關系!

 

恢複名譽、賠禮道歉消除影響無所謂數量或者程度的差別賠禮道歉能夠要求加害人說十句、百句對不起嗎?消除影響能夠允许加害人消除一半留下一半嗎?恢复名誉只恢复一半或者三分之一行不行?所以说,本條賠禮道歉、消除影響、恢复名誉不存在數量或者程度差別屬于“要嘛全有、要嘛全無”的一次性事實行为。問題的关键是行爲或者不行爲!是做或者不做!正如哈姆雷特中那句名言,“To be, or not to be, that is a question”對于賠禮道歉、消除影響、恢复名誉这样的侵权责任形式而言,to do, or not to do, that is the question

 

因此,賠禮道歉、消除影響、恢复名誉三种责任形式,與侵權行爲人的行为的具体方式和造成的影響範圍之间,绝對不可能存在“相當”(性)問題!本條要求法官判决加害人承担賠禮道歉、消除影響、恢复名誉的侵权责任,與加害“行为的具体方式和造成的影響範圍”“相當”,正如俗话说“赶鸭子上架”,是无论如何也做不到的!起草人不掌握“相當”、“合理”等技术性法律概念的常识,一再闹笑话,令人遗憾!