專題熱點 2019-07-15 專題熱點
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梁慧星:民法典人格權編草案(二審稿)評論(三)

783條、第784條和第785條自衛權”是美國法特有的憲法權利

 

下面講第783條、第784條和第785條三個重要条文。我前面說,第一句可能正確第二句就是錯話,第三句是廢話。此斷語,對這三個條文都適用。請老師和同學們特別注意三個條文的第二句規定一項新的權利自衛權”!

 

我在華政的讲座已经讲到,人格權編草案規定自衛權,颠覆了现代法治國家禁止私力救濟、实行公力救济這一奠基性基本原則!由國家承担保護人民生命財産安全的的職能,禁止私力救濟實行公力救濟,是現代法治國家的第一塊奠基石!包括大陸法系國家和英美法系國家(美國除外),莫不如此!有人说,不是有“正當防衛”嗎?但正當防衛不是權利”!在民法上,正當防衛,是免除侵权责任的“免責事由”;在刑法上,正當防衛是免除刑事责任的免責事由(刑法理论称为“违法性阻却事由”)。

 

我在華政的講座還講到法律上規定自衛權的巨大危險。中國有文化大革命的慘痛教訓。文化大革命初期,當一些地方的造反派組織開始發生肢體沖突的時候,毛澤東主席發出號召要文鬥,不要武鬥”“文鬥就是寫大字報寫批判文章。這個時候擔任文革領導小組副組長的江青馬上講了一句要文攻武衛嘛!江青提出文攻武衛的口號,全國範圍內立即發生了造反派搶槍事件、武鬥迅速升級。法律上講,這個“衛”字有其特定含義,絕不是用拳头来保护自己的意思,而是用槍械、武器保衛自己的含義。

 

江青講了“武衛”,各地造反派馬上心领神会,冲进解放军軍營武器庫搶槍。重慶簡單,到兵工廠車間裏面去取槍”。重慶的武鬥簡直就是現代化戰爭,步槍、自动步槍、机槍、重型机槍、四管高射機槍、大炮、坦克甚至軍艦都用上了。同志们想象不到,重庆的武斗还有军舰,這個军舰是民国時期真的军舰,后来在兵工厂用来运输。造反派把它武装起来,把高射機槍、大炮裝上去就行了這支造反派艦隊從重慶朝天門碼頭溯長江而上,一直打到泸州。據說,北京的武鬥還有導彈、土火箭之類“衛”字一定是與武器相联系。江青说了一個“武卫”就造成如此严重的社会动乱,死亡人数不知道有沒有統計。就起因于這個“衛”字!

 

人格權編草案對于生命、身體、健康,可以像其他人格权一样,規定任何组织或者個人不得侵害,一旦侵害應當承擔法律責任,完全沒有必要規定一個自衛權。我在華政批评草案規定所谓“自衛權”,讲到這里就沒有再往下講,希望人格權編草案二审稿删除關于“自衛權”的規定,事情就算完了。遗憾的是,二審稿並沒有刪除“自衛權”規定,說明這不是一個簡單的問題。

 

同志們在網上用“自衛權”一词检索,將檢索到國家自衛權《聯合國憲章》第51条規定的、国际法上的國家自衛權。“公民自衛權”检索,將檢索到美國的自衛權是美國特有的制度。前面已经讲到,絕大多数國家把保護人民生命、財産安全的權力收归國家,由军队、警察、宪兵等公力機構承擔保衛人民生命、財産安全的职能。萬一情況緊急、來不及獲得公力救濟,則以正當防衛免責”作爲補充實行公力救濟、禁止私力救濟,加上一個正當防衛免責,這是絕大多数國家的通例因此美國以外的法治國家,都不規定、不承认所谓“自衛權”。

 

爲什麽唯獨美國有公民自衛權,而其他國家沒有公民的自衛權?因为,其他國家采纳卢梭的社會契約論。按照社會契約論人民政府、國家签订一個契约,把保護人民生命、財産安全的權利(權力)统统交给國家,由國家组建军队、警察等公權力機關以保衛全體社會成員公民的生命、財産安全人民因此負擔納稅的義務。社會契約論是絕大多数國家采取的方案,因此絕大多数國家都沒有所谓(公民)自衛權。

 

當年美國的創建者,如華盛頓、麥迪遜等,是英國的清教徒無政府主義者。他們在英國受到迫害,于是乘五月花號橫渡大西洋到美洲后来经過著名的独立战争,推翻英国殖民统治,创建新的國家。他們制定美國憲法的時候,最擔心的一個問題是,如果严格按照社會契約論,人民將一切權力都交给政府和國家,則擁有強大的軍隊、警察等公權力的政府和國家一旦濫用公權力侵害人民的自由和權利怎麽辦?因此,他們在制定美國憲法、設計國家權力结构時,決定为人民保留自衛權。所以,美國有公民自衛權,自衛權不是赤手空拳必須靠武器因此,麥迪遜起草美國憲法第二修正案,明確規定人民“持有和攜帶武器的權利”。所以說,美國公民自衛權和(持有和攜帶武器)的權利,是同一個權利。

 

美國公民自衛權的法律根据是美國宪法第二修正案。因此,美國的公民自衛權是宪法性權利利用這個机会介紹一下美國憲法第二修正案。第二修正案非常簡單:A well regulated Militia being necessary to the security of a free State, the right of the people to keep and bear Arms shall not be infringed. 下面是美國國務院的官方譯文:纪律严明的民兵为保障自由州安全所必需,人民持有和攜帶武器的權利不得侵犯。

 

這就是公民自衛權,持有和攜帶武器自衛的宪法權利。美國憲法第二修正案規定人民的自衛權規定人民持有和攜帶武器的權利不受侵犯,其立法目的是,一旦政府和國家(像前英国北美殖民统治当局那样)滥用公權力侵害州(和人民)的自由和權利時,各自由州可以(像当年北美殖民地各州那样)组织民兵队伍保衛自由州(和人民)的安全。

 

美國宪法第二修正案規定人民的持槍自衛權之后,就像俗話说的“按下葫芦浮起瓢”,立即带来另一個問題,即沒有接受過训练、不受纪律约束的民衆手里的致命武器,在美國曆史上留下了無窮無盡的煩惱這個烦恼就是频繁發生、每天都会發生的槍擊案昨天發生了两起

 

關于公民自衛權,最常引用的一個判例是美國最高法院2008年哥倫比亞特區訴海勒案(District of Columbia v.Heller)。海勒是一個警察他向法院起訴首都華盛頓哥倫比亞特區政府,因爲該特區制定了一個限制自衛權的法律:第一,公民持有武器每年向主管机关申报登记;第二,武器必須保存在家中,並且不得將子弹上膛,如果子弹上膛,必須鎖上槍栓。海勒起訴認爲該法律違反了憲法第二修正案。美國最高法院九大法官,5:4裁定哥倫比亞特區的法律違反憲法。

 

多數派代表斯卡利亞大法官主筆的判決書中寫道:美國憲法第二修正案的立法目的是保障人民行使自衛權。哥伦比亚特区的法律關于公民持有的槍支必須保存在家中,而且子弹不得上膛,上膛则要锁上槍栓這样的規定限制了憲法規定此項權利。斯卡利亚法官指出特区法律規定的這樣的限制條件違背憲法本意。最後按照五位多數派大法官的观点認定特區法律違憲

 

本案另一個爭點是,第二修正案前一句,即一個纪律严明的民兵组织对于保障自由州的安全是必須的”,後面一句話有什麽關系?前一句話是否成爲後一句“人民持有和攜帶武器的權利不得侵犯”的限制條件?對此,斯卡利亞大法官指出,第一句尽管说明了第二修正案的立法目的,但並不成为第二句即人民持有和攜帶槍支權利的限制条件。

 

斯卡利亞大法官是不是认为人民持有和攜帶槍支的權利毫无限制呢?也不是。认为,人民持有和攜帶槍支的權利適用習慣當中形成的某些限制例如不能攜帶槍支進校園,政府的辦公場所不能攜帶槍支,有犯罪前科的不能携带槍支,精神病人不能携带槍支。斯卡利亞大法官認爲,除習慣上形成的限制,人民持有和攜帶槍支的自衛權不受限制

 

少數派意見史蒂文斯大法官主筆。史蒂文斯大法官認爲,憲法第二修正案的第一句是對第二句的限制條件。史蒂文斯大法官在反對意見中談到一個非常重要的問題指出,第二修正案之所以這样規定是因爲顾虑到這样一对矛盾:一方面是全国的武装力量对個人自由所产生的威胁;另一方面是沒有受過训练的不受約束的民衆持有或攜帶槍支對社會造成威脅。

 

史蒂文斯大法官認爲憲法執筆者麥迪遜正是基于這样的顾虑,对權利權力做了拆分:將组建军队的權力交给議會指挥军队的權力交给總統判斷人民使用武器行爲是否合法的權力交给法院。史蒂文斯大法官認爲多數派的意见会导致美國的立法机关沒有任何办法通過立法来管理人民的槍支,只能由法院在一個一個的槍杀案中去討論公民持槍是不是符合普通法上形成的一些模糊不清的規則。

 

所以,美國宪法第二修正案規定人民自衛權(持槍权)的结果,是美國政府难于对槍支实行管理,对于槍擊案的频繁發生束手无策,只能在發生了槍杀案之后由法官去判斷行爲人持有和使用槍支是否合法。可見,美國憲法第二修正案當初的設計沒有起到正面的作用,而反面的危害却非常巨大。

 

假如中國的法律要規定自衛權即使規定也不能規定在民法典上,應當认真研究這個美國特有的憲法制度究竟是成功还是不成功,给美國社会和人民带来的是福利还是危害?同志們如果上網去搜公民自衛權,會發現的確有人贊美這個制度,甚至说爲什麽美國沒有贪官污吏,就是因爲人民手中有槍,那些官員因此不敢贪赃受贿。這些天真的、莫名其妙的贊揚,當然是不了解美國的情况。

 

宪法第二修正案赋予人民持槍自衛的權利,使美國社会和人民付出了難以統計的生命代价,而且使美國政府沒有办法管理槍支。宪法第二修正案制定于1791年,从1791年开始到现在,美國政府和議會一直为如何控制人民手中的槍支费尽了心机伤透了脑筋!控槍與反控槍,成为两個世纪以来美國政府和議會的立法“拉鋸戰”!究竟提出多少控槍法案沒有统计。前几年,奥巴马的控槍法案就以失败告终。爲什麽奥巴马的控槍法案没能通過?台面上最重要的反對理由,就是美國宪法規定人民自衛權。

 

下面介紹美國历史上成功通過的控槍法案、及同样成功通過的反控槍法案:1934年小罗斯福總統時,通過了《國家火器法》(National Firearms Act)。该法規定,为了限制持槍的犯罪,对槍支的生产商和销售商征税。1938年小罗斯福總統再次通過了一個《联邦火器法》(Federal Firearms Act),要求槍支的生产商和销售商取得专门的营业执照,並規定有犯罪前科的人不得持槍。1968年美國历史上發生了一件重大事件,即肯尼迪總統遇刺身亡同年通過了《槍支管理法》(The Gun Control Act of 1968)。《槍支管理法》取代了此前的两部法律,扩大了受管制的槍支种类和范围,並且明文規定不得向精神病人出售槍支。上述三個法案都是控槍法案

 

緊接著1986年通過了一個相反的法律《槍支持有者保護法》(Gun Owner’s Protection Act)。该法保护持槍人,禁止联邦政府登紭尯槍记录。根据之前法律的規定,到商店去买槍之時,商家需要將某某人于某一天买了什么型号的什么記錄在案。1986年《槍支持有者保护法》規定,联邦政府不得对购槍记录进行登记。此外,该法律規定要减少联邦对槍支销售商的检查,並且規定在武器展销、展览的场所可以槍支。可見,較之于之前的控槍法案,這部法律是反控槍法案

 

1993年克林顿總統時,美國颁布了一個《布兰迪手槍暴力防制法》(Brady Handgun Violence Prevention Act)。布兰迪是当年肯尼迪總統的国务卿,刺杀肯尼迪總統的時候,子弹也打伤了国务卿布兰迪造成終生殘疾。1993年的這部法律布蘭迪的名字命名《布兰迪手槍暴力防制法》規定对槍支持有者做背景调查,並且在联邦调查局成立專門的調查機構。1994年克林顿總統通過了《暴力犯罪控制及执法法》(Violent Crime Control and Law Enforcement Act)。這部法律增强了对自动步槍、半自动步槍的管制

 

到了2003年小布什担任總統,小布什是支持持槍的當年即通過《塔哈特修正案》Tiahrt Amendment)。按照之前的法律,犯罪分子被抓住之後,他是从什么地方、什么商店购槍的信息要向社會公布,而這一修正案規定不向社會公布只能向執法機構公布。2005年小布什通過了《合法槍支交易保护法》(Protection of Lawful Commerce in Arms Act),该法規定联邦及各州在民事诉讼中,如果遭受槍伤的受害人起诉槍支的生产者和销售者,法院應當一律予以駁回即禁止槍擊案的受害人起诉槍支的生产者和销售者。這两部法律都是反控槍的。

 

现在回過头来看人格權編草案,草案中關于自衛權的規定一旦成为法律,會产生什么样的社会效果!难以估量!但是,有一点是确定无疑的,即將导致我们的法院將来无穷無盡地每一傷害案件中討論被告的加害行爲是否屬于行使權利行使權利是否符合法律規定《民法總則》第130条規定了權利自由行使原則。因此,行使所谓自衛權,苍抣生正當問題既然是權利,當然是正當的。只能根据《民法總則》第132條規定的禁止滥用權利原則,才能对所谓自衛權予以限制。民法理論認爲,基于故意損害他人的目的行使權利,蕵尮成權利滥用的要件加害人內心是否有故意損害他人的目的屬于主觀心裏活動,法院很難認定的。因此,一旦關于自衛權的規定成为法律,將会使中國的法院審理人身傷害案件無論刑事或者民事陷入判斷加害人內心是否以傷害他人爲目的之“迷魂陣”,而難于自拔!長期以來行之有效的正當防衛免責制度也就名存實亡了。

 

自衛權不是民事權利,更不是所谓人格权。沒有任何一本中國的、外国的民法教科书上有自衛權。中國学术界迄今沒有研究自衛權或者研究美國公民自衛權博士論文、碩士論文和专题研究论文。主张单独制定人格权編的学者和人格權編草案起草人,也沒有在任何正式的或者非正式的场合,对規定自衛權做過任何的解释和说明。甚至在提出“通過设立人格权编將中國的人权保护提升到前所未有水平”口号的著名讲演中,也未有片言只语提及自衛權。這种情况下,民法典人格權編草案規定自衛權就難免使人有暗度陳倉瞒天過海的疑惑!

 

直到本月早些時候《法学家茶座》发表的那篇批评我的文章,人格权编主张者,才对規定自衛權公开表明态度!並对我反诘:“中國爲什麽不能規定自衛權”?以上關于美國自衛權的分析,也算是我对這一诘问的答复。

 

十一787條、第788條、第789條下位法規定不宜提升为基本法

 

第787條、788条、第789條,這三個条文的問題是,將下位法的規定提升到民事基本法,违反法典编纂的逻辑。第787条規定的器官移植等問題在國務院《人體器官移植條例》中有明確規定並得到遵行。第788条規定以任何形式買賣人体细胞、人体组织、人体器官、遗体的行为无效不僅屬于下位法上的規定,而且應當屬于合同編的買賣合同分則的內容。

 

看第788条第1款規定“禁止以任何形式買賣人体细胞、人体组织、人体器官、遗体”緊接著2款規定“违反前款規定的買賣行为无效”。说明起草人不懂得什么叫禁止性規定禁止性規定,即《民法總則》第153条第1款所称导致法律行为无效的强制性規定。禁止性規定有两种形式:一是条文中直接規定某某行为“无效”;二是条文使用“禁止”或者“不得”两個概念之一。既然本條第1款条文已经使用了“禁止”概念,则该等行为當然是无效的,再设第2款規定就是画蛇添足。

 

789條規定臨床實驗屬于法律位阶最下层的部委规章的規定。原國家药品监督管理局2003年制定《藥物臨床試驗質量管理規範》1条規定:“为保证药物臨床試驗過程规范,结果科学可靠,保护受试者的权益並保障其安全,根据《中华人民共和国药品管理法》、《中华人民共和国药品管理法实施条例》,参照国际公认原則,制定本规范。”條文所謂“国际公认原則”是《世界醫學協會赫爾辛基宣言》和國際醫學科學組織委員會《人體生物醫學研究國際道德指南》。把如此具體的兼具管理性的部委規章的內容升爲民事基本法,不僅违反民法典编纂的逻辑,也是完全沒有必要的。789條規定的实质内容要求臨床試驗須向受試者說明,得到书面同意。這一说明义务和取得书面同意的義務,以及违反此义务的法律效果,早就規定在《侵權責任法》第55條侵權責任編第994條了!

 


十二790條關于性騷擾

 

大家看第790條關于性騷擾的規定。我在這里做一個保留,我不反对第790條第1款關于对性騷擾行为追究民事責任的規定,我认为此項規定應當纳入侵權責任編第一章。性騷擾案件最大的難題是取证。因为是两個人之间的事情谁会在公共场合性騷擾?在公共场合性騷擾過去叫流氓犯罪現在構成行政違法行爲。法院審理性騷擾案件難在事實認定(難于取證)。而不是法律適用

 

在北大法寶民事案例庫中有44482920民事案例,其中性騷擾案件判決書是141最終得到法院支持受害人勝訴4件。可見,在此之前,性騷擾是被作为侵害人身权益追究侵权责任的,受害人勝訴的少,是因爲取证困难。

 

大家看本條2款規定:“用人单位應當在工作场所采取合理的預防、投诉调查、處置等措施,防止和制止利用从属关系等实施性騷擾”。北航法学院就是用人单位,其应该采取什么預防措施?把男老師和女老師隔離開,讓他們不在一個办公室?男老师给学生上课的時候,派一個人监督?規定男老师只带男博士生、男硕士生,女老师只带女博士生、女硕士生?單位采取處置措施,是什麽處置措施?用人单位既沒有调查权也沒有處罰權,憑什麽把行爲人抓起來、關起來?

 

2款第2句還要求單位“防止和制止利用从属关系等实施性騷擾”。克林顿總統在他的椭圆形總統办公室对女秘书莱温斯基实行性騷擾,怎么去防止和制止?白宫专门设一個监督總統性騷擾行为的部门?每一個企业设一個防止和制止董事長、總經理对女秘书实施性騷擾的纠察部门?可見,790條第2款的規定是起草人拍腦袋想出來的、不切合實際的、荒唐可笑的