專題熱點 2019-07-15 專題熱點
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梁慧星:民法典人格權編草案(二審稿)評論(四)

十三805條關于新聞報道侵權和輿論監督侵權

 

由于時間關系,我講後面一個更重要的問題,805條。第805條在中国民法立法上是前所未聞的。第805條規定新聞報道侵害名譽權,輿論監督侵害名譽權。這两类侵權行爲边娑ㄔ谝粋条文我先講新聞報道侵權

 

什麽叫新聞報道?所謂新聞報道,一種特殊的文體文章體裁其文體特征通常被概括爲5“W”Who、When、Where、Why、What。即記載什麽人在什麽時間什麽地點因什麽原因做了什麽事情的文章,就是新聞報道。

 

法律上怎麽看待新聞報道侵權鑒于新聞報道的重大性即新聞報道涉及社會利益與公衆利益,關系到黨和國家新聞事業、新聞媒體社會責任、新聞工作者的權利,關系到言论自由、新聞自由等宪法權利還關系到人民的了解权,也屬于宪法權利並且,新聞報道具有非常重要社會職能:激濁揚清,針砭時弊。国家对新聞報道的要求、法律对新聞報道的要求,就是內容的真實性,亦即客观性。当然,新聞報道不能是马后炮要求及時性。因此,法律对待新聞報道侵權案件的基本态度是:对新聞報道侵害名譽權案件不能按照普通侵權案件(只是受害人、加害人两個平等主体之間的關系)处理,應當在權衡加害人與被害人的權利、利益之外,還须特别考虑社會公共利益和宪法權利之保障

 

对于新聞報道侵害名譽權的案件,國內外法院已經有大致相同的處理辦法和方案最高法院對此做過司法解釋:新聞報道侵害名譽權有两個构成要件,第一個要件是傳播虛假事實第二個要件是,因此造成受害人的社會评价降低貶損受害人的名譽同時具備這两個要件,就构成侵害名譽權的侵權行爲。虽然傳播了虛假事實,並未因此导致原告社會评价降低的策钩汕趾γ譽權的侵權行爲。

 

新聞報道侵害名譽權的案件,在具備兩項構成要件之後,再適用各項免責事由,以平衡当事人权益、社會公益、人民了解權之間的關系可以說是現代法治國家的共通規則,有的老師曾經留學德國、日本,知道德國、日本法院的處理方案與我們法院的處理方案大致相同。第一項免責事由報道的主要內容基本真實。不要求绝对真實全部真實,只要所報道的主要內容基本真實即可免責;第二個免责事由虽然報道的事實不真實,但被告有理由相信其真實。例如,检察機關的公訴書原告起訴狀、被告答辯狀等法律文書,行政執法機構檢查産品質量等的報告文件,新聞工作者将這些文书、文件中的內容写入新聞報道,即使事后查明不真實,亦可依有正當理由相信真實,获得免責;第三個免责事由正當輿論監督應受法律保護。什么样的新聞報道屬于正當的輿論監督?作者沒有誣陷、誹謗他人的目的,只是出于新聞工作者的社會責任,報道社會生活中存在的问题、督促有关方面解决问题,就屬于正當的輿論監督,即使后來查明內容不真實,亦可免責;第四個免责事由刊登澄清真相的後續報道(亦稱“反報道”)在查明之前新聞報道的內容不真實之後作者再發篇後續報道以澄清真相即可免于承担侵權责任。

 

可以肯定,草案805條所謂新聞報侵害他人名譽,以不承擔責任爲原則、承擔責任爲例外的規定與當今國內外法院审理新聞報道侵害名譽權案件的共同做法共同經驗是相抵触的!而且,法律明文規定实施某一类侵權行爲可以不承担侵權责任,是前所未闻、匪夷所思的!

 

下面讲輿論監督侵害名譽權。什么叫輿論監督?中国沒有新聞法,沒有輿論監督法,对于什麽是輿論,什么輿論監督,沒有法律定義。按照行業間采的定义,所謂輿論,是指社會中相当数量的成员对于特定话题所表达的個人意見、個人观点、個人態度和信念的總和。所謂輿論監督,是社會公众通过大众傳播媒介所表达的趋于一致的观点、意見、信念和态度的總和形成輿論对某种社會现象进行表扬、批评,或者揭示社會存在的问题,督促有关主管機關解决這些問題。

 

輿論監督与新聞報道不同輿論監督是社會当中人数众多的個人表達意見彙集而成的群體活動新聞報道新聞工作者(发表新聞報道作品)的個人行爲。輿論的形成和最后輿論監督作用的發揮,很可能与一篇新聞報道有关某一篇新聞報道揭发了某個问题,最后引起大家在网上、微信中評論、討論、轉發、傳播,最后形成了輿論,發揮了輿論監督的作用。

 

輿論監督的作用可能是正面的,也可能是反面的。虽然,輿論監督起于某一篇新聞報道,但最终輿論監督无论是發揮正面作用還是负面作用,都不能夠等同于篇新聞報道發揮的作用。如果輿論監督产生了好的效果,能不能就认为這個好的效果是最初的那一篇新聞報道發揮的作用呢?即便是一好的新聞報道,如果沒有如此多的人参与形成輿論,也絕不可能發揮這样的作用。因此,不能说是那篇新聞報道产生了這样的作用。如果輿論監督最终导致了損害個人名誉负面作用,那是不是能夠认定該负面作用是当初那一篇新聞報道造成的呢?如果那篇新聞報道不经过如此多的評論、討論、傳播、转发形成輿論是絕不可能造成這样的損害

 

因此,如果輿論監督最后發揮了负面的作用,对某個特定公民的名誉权造成損害,很难在法律上认定這個損害结果与誰的行爲之间存在因果關系。例如認定某人的转发行爲发表意見的行爲,或者發表最哪篇新聞報道的行爲与損害结果之间存在因果關系。即使當初的那篇新聞報道內容与事實不符,也不能因为形成輿論監督最後造成損害追究該新聞報道作者的侵權責任。如果當初那篇新聞報道本身就构成損害他人的名誉,且符合新聞媒體侵害名譽權的构成要件,受害人可以追究作者的侵權责任這是新聞報道侵害名譽權,而不是輿論監督侵害名譽權。

 

如果要追究輿論監督的侵權责任,這在法律上能不能做到?輿論監督是千千萬萬人彙集而成的群体行爲、群体活动,沒有办法查明、確定誰是加害人,也沒有办法认定因果關系。可見,第805條規定輿論監督侵害名譽權的责任是不切实际的、沒有办法操作的,因此是错误的

 

這样的規定与黨和國家對輿論監督的政策是否相符習近平總書記說輿論監督与正面宣传是统一的,新聞媒體要直面社會中存在的问题,直面丑恶现象,要激浊扬清,针砭时弊同时,新聞媒體在发表批评性的報道的时候,要注意事實准确,分析客观。可見,輿論監督是中国特色社會主义監督体系的一個重要且不可或缺的组成部分。黨和國家對輿論監督的基本政策立場是:積極支持正確引導。怎麽正確引導?政府手裏有足夠強有力的手段,一旦發現輿論关注的话题是不真實的、是伪问题、是假新聞應立即將其刪除並發正面報道以澄清真相,将輿論导向正确方向。因此,草案805條關于對“輿論監督”追究侵權责任的規定(且不论是否可行),与黨和國家對輿論監督基本政策立場是相悖的

 

請注意805條規定的、承担侵權责任的第二種情形对他人提供的失实內容未盡到合理審查義務此所謂審查義務”,是一種特別注意義務。民法所謂“注意義務”是作为认定行爲人是否具有过错的判断標准,未尽注意義務就有过错,尽了注意義務就沒有过错。但所謂“注意”,仍然是行爲人的内心活动,需要用一個客观標准予以限定,才能惯┓ü贀以认定行爲人是否盡到注意義務。

 

羅馬法所謂善良家父之注意”,是以“善良家父之注意”作为“注意義務”的客观標准。善良家父標准,相當于英美法上的“reasonable man”標准“理智人”標准。善良家父、reasonable man相当于一個有經驗的誠實商人。羅馬法所謂與自己同一之注意標准,低于“善良家父”標准。如委托一個朋友作为代理人,应适用“與自己同一之注意”標准,委托中介人(中介机构)當代理人則应适用善良家父、reasonable man注意標准。此外,所謂专家责任法,对于医生、设计师、审计师、律师,实行“专家的注意”標准。《侵權责任法》第57条規定医生的注意義務,未采纳“专家的注意義務”標准,而代之以“与當時的医疗水平相应的诊疗義務”標准。

 

民法爲什麽不采用“合理的注意義務”標准?因为“合理性”是不确定概念,究竟合理還是不合理,是一個見仁見智的问题、具有主观性。民法常用“合理期限”概念,而不用“合理注意義務”概念。采用“合理期限”概念,因为“期限”本身是客观存在,虽然合理不合理的判断具有主观性,但法官可采用社會生活經驗以排除其主观性。而所謂“合理注意義務”,“合理”和“注意”二者都是主观的,实际是“用主观性限定主观性”!使本不确定的“注意義務”,更加不确定!是违背认识规律的!

 

举一個“合理期限”的例子,《合同法》第95條關于解除權的行使,規定經對方催告後在合理期限內不行使的解除權消滅。《最高法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若幹問題的解釋》第15條解釋此“合理期限”說:经对方当事人催告后,解除權行使的合理期限为三個月。即最高法院依據社會生活經驗排除“合理性”的主观性,认定“三個月”是“合理期限”。假如是“合理注意義務”,即使排除了“合理性”的主观性,“注意義務”也仍然是不确定的。

 

回到第805條关于“合理的審查義務”的規定,審查義務屬于特殊注意義務。审查、不审查,以及如何审查?将因人而异、具有主观性、不确定性。現在加上另一個同样具有主观性的、不确定的“合理(性)”予以限定,当然得不到为“審查義務”确定判断標准的目的!下面看第806條。

 

十四806条:使本不确定的“合理審查義務”更加难于确定

 

806條解決的是什麽問題呢?就是爲前条規定的合理審查義務确定標准!前面已經谈到,起草人用了一個同样具有主观性的不确定概念“合理(性)”,以限定具有主观性的不确定概念“審查義務”,沒有达到为“注意義務”确定判断標准的目的。为此,再设806條但是,出乎意料的是,第806條继续在错误道路上急行军,了一系列更加主觀的、更加不確定的概念限定前條合理審查義務概念完全一個法律外行的做法。有個成語叫治絲益棼,合理審查義務已經是一團亂加上第806條更是越理越亂亂上加亂,根本理不清了!

 

806條为了使合理審查義務得以確定,使用了一系列更具主觀性、更不確定的概念。第一,內容來源的可信度”;第二,对明顯可能引發爭議的內容是否进行必要的調查”;第三,“內容的时效性”;第四,“內容与公序良俗的关联性”;第五,“受害人名誉受貶損的可能性”;第六,“审查能力和审查成本”。請大家看,這一系列概念,“可信度”、“明显可能引发爭議”、“必要的”、“时效性”、“关联性”、“可能性”、“审查能力和审查成本”,有任何一项是客观的、确定的嗎?

 

裏僅以第二項爲例,只要是明顯可能引發爭議的內容新聞報道的作者(姑且不论輿論監督)就必须进行“必要的”調查!哪些是明顯可能引發爭議的內容?可以舉很多例子。例如,大地震剛發生中央和人民都不知道震中的損害情况報道哪一支救災部隊最先到達震中地區,屬于明顯可能引發爭議的內容”。最先到達的部队帶隊首長將因此立功受獎。我們回憶當時中央電視台報道屏幕突然傳出某個部队首长的聲音我們已經到达某某”!我們一下子激動的流淚了!实际情况是不是這個部队第一個到达呢?是不是還有别的部队已經到达或者差不多同时到达呢?因为交通、通訊和電力全都中斷了各路解放军从不同方向靠两条腿长途跋涉急行军,可能已經到达震中地区但电话不能打、电报不能发、手机沒信號信息傳不出。所以说,報道第一個到达,明顯可能引發爭議的內容按照本条規定,中央電視台应当对該部队是否第一個到达“進行必要的調查”!交通。電信全部中斷怎麽調查?並且,党中央和全国人民正急于了解灾区的情况呢!

 

再举一個例子,去年下半年印巴冲突,印度媒体報道印度空軍對巴基斯坦進行成功突襲,取得輝煌的戰果雲雲這是不是“明顯可能引發爭議的內容”?当然是。不是巴基斯坦那边報道只炸断一棵松树炸死一只烏鴉,沒有人员伤亡嗎?可見,這個新聞報道的內容是明顯可能引發爭議的”、實際上也引發了明顯的爭議但在當時的情況下印度新聞媒體能不能夠即时派员到巴基斯坦一侧,进行“必要的調查呢?是根本不可能的!其他幾項,我就不講了。

 

起草人設立第806條的目的是为了使第805條中的“合理審查義務”得以確定,卻不使用具客觀性、確定性的概念,反而使用一系列更具主觀性、更具彈性、更不確定的概念。反而使本不確定的“合理審查義務”更加难于确定!不仅如此,第806條這样規定這样的要求,是不切实际的、不合情理的,是新聞工作者做不到、违背新聞规律的。如果真的這样要求中国将不再有新聞報道!不再有新聞媒體!

 

注意,草案805條、第806條对輿論監督也要求盡到合理審查義務”!輿論監督是千千万万社會成员的群体活动、群体行爲,不同于新聞報道是個人行爲!千千万万人在微信朋友圈就自己感兴趣的话题发表意見、转发别人的帖子、别人的意見,就這样传來传去,发來发去,怎麽審查?要求每個人在发表意見之前、转发之前,进行“必要的調查”、“盡到合理審查義務”,是根本不切实际的!他们能夠做的、能夠要求他们做的,是在中央電視台或者人民网或者別的渠道指出篇网文、哪個帖子是新聞、伪问题时,就不再议论、不再转发並予以除!他們根本沒有职责和手段去进行所謂“必要的調查”、进行所謂“合理審查”這是輿論和輿論監督的本质所决定的!805條 、第806條对輿論監督規定所謂“合理審查義務”的要求,不仅不切实际、根本做不到,而且真的這样要求,中国就将不再有輿論監督

 

由唇z梢,第805條806條充分表明草案的立法技術水平低下真是超出人民群衆的想象力!同時也充分表明,起草人根本不懂得什麽是新聞報道根本不懂得什麽是輿論和輿論監督根本不懂得黨和國家對新聞報道和輿論監督的基本態度和政策立場

 

十五、结束语:建議断然刪除人格权编

 

由于时间關系,我已經讲的太多了,其他条文(並不是沒有错误)就省略了。最後說一下,我過去曾經講過,贊成王澤鑒先生关于刪除人格权编、将草案規定侵權责任的內容纳入侵權责任编的建議。我現在還是坚持這個意見。但是,究竟本编有哪几個条文是可行的、有道理的?唯前面講到790條第1款規定对性骚扰追究侵權责任的条文可以考虑纳入侵權责任编

 

我过去曾经说过,如果立法機關實在要保留人格權編的話,建議把包括第778条在内的涉及侵權责任的条文全部刪掉,使變成烏克蘭民法典人格權編那樣的純粹的權利宣示法。現在,借北航法学院這個讲坛,我慎重表示收回此项建議!

 

《民法总則》110條 規定了九种人格权,109条 規定了一般人格权(作为兜底)。現在的人格权编草案二审稿,诌娑了八种人格权。個人信息《民法总則》沒有将其規定为權利国家将制定专门的《個人信息保护法》這样看來,人格权编草案沒有增加任何一种人格权类型,反倒是少了一种婚姻自主權。它增加規定的“自卫权”屬于宪法性權利,不是民事權利、更不是人格权可以断言,人格权编草案在刪除涉及侵權责任的內容之後,甚至连所謂“權利宣示法”那样的“宣示性意义”也不具备!因此,向立法機關建議,断然刪除人格权编!

 

今天的讲座就到這里。我的意見供同志们和同学们参考感谢北航法学院给我這個讲台。謝謝

 

2019年5月28日在北航法學院的講座錄音整理。原題“人格權的特殊性與人格權編草案評論”,整理時省略了“人格權的特殊性”等部分